Attribuzione dell’autorità parentale secondo il vecchio e secondo il nuovo diritto e diritto transitorio

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In una recente sentenza, il Tribunale d’appello si è chinato sulla questione dell’attribuzione dell’autorità parentale secondo il vecchio e secondo il nuovo diritto e sul diritto transitorio.

In tale sentenza del 10 settembre 2014 (inc. 11.2011.55), il Tribunale d’appello ha ricordato che secondo il diritto in vigore fino al 1° luglio 2014, in esito al divorzio il giudice attribuiva l’autorità parentale a uno dei genitori (art. 133 cpv. 1 vCC), come pure che egli poteva disporre nondimeno la prosecuzione dell’esercizio in comune dell’autorità parentale, purché ciò fosse compatibile con il bene del figlio e i genitori gli sottoponessero per omologazione una convenzione che stabilisse la loro partecipazione alla cura del figlio e fissasse la ripartizione delle spese di mantenimento (art. 133 cpv. 3 vCC) e vi fosse un’istanza in tal senso dei genitori.

In altri termini, fino al 1° luglio scorso l’esercizio dell’autorità parentale in comune era quindi l’eccezione, e tale eccezione dell’art. 133 cpv. 3 CC non poteva essere imposta a un genitore contro la sua volontà.

Il 1° luglio 2014 è entrata in vigore la modifica del Codice civile svizzero sull’autorità parentale. Finché minorenni, i figli rimangono ora soggetti all’autorità parentale congiunta del padre e della ma­dre (art. 296 cpv. 2 nCC).

Il giudice attribuisce ora l’autorità parentale esclusiva a uno dei genitori in una procedura a tutela del­l’unione coniugale o in una causa di divorzio solo se ciò “è necessario per tutelare il bene del figlio” (art. 298 cpv. 1 nCC cui rinvia l’art. 133 cpv. 1nCC).

Diversamente dal vecchio diritto, l’auto­rità parentale congiunta è quindi diventata la regola e l’autorità parentale esclusiva l’eccezione.

Per quanto riguarda la questione a sapere se nel caso di procedure a tutela del­l’unione coniugale o di cause di divorzio avviate prima dell’entrata in vigore della legge nuova e tuttora pendenti l’autorità parentale resti disciplinata dal vecchio ordina­mento o sia già regolata dal nuovo, il Tribunale d’appello ha ricordato che l’autorità parentale è parte degli effetti del rapporto di filiazione e che quindi essa è essenzialmente retta dal nuovo diritto (art. 12 cpv. 1 tit. fin. CC).

Il Tribunale d’appello ha pure evidenziato che il capoverso 4 di quest’ultima norma illustra gli effetti concreti per i bambini che, al momento dell’entrata in vigore della presente revisione del Codice civile, sono soggetti all’autorità parentale di un solo genitore: uno o entrambi i genitori hanno la possibilità di rivolgersi all’autorità di protezione dei minori del domicilio del figlio, chiedendole di decidere in merito all’assegnazione dell’autorità parentale congiunta.

È stato quindi volutamente previsto di riconoscere il diritto di rivolgersi all’autorità di protezione dei minori non soltanto al genitore che ha perso l’autorità parentale in sede di divorzio, ma anche al padre che fino a quel momento non l’ha mai avuta non essendo sposato con la madre. L’autorità di protezione dei minori decide come se i genitori avessero divorziato oppure il figlio fosse nato dopo l’entrata in vigore del nuovo diritto. La decisione va quindi adottata applicando per analogia gli articoli 298a e 298b.

Si parla di applicazione per analogia di queste due disposizioni, perché va tenuto presente che dalla nascita o dal divorzio possono essere cambiate le circostanze. Se l’autorità parentale deve perseguire il bene del figlio, nel disciplinarla è necessario tenere conto anche di eventuali circostanze mutate.

Inoltre il capoverso 5 limita l’effetto retroattivo in caso di divorzio. La regolamentazione dell’autorità parentale decisa nell’ambito di un divorzio può essere messa in discussione soltanto se il divorzio non risale a più di cinque anni prima dell’entrata in vigore del nuovo diritto. In tal modo si evita che vengano contestate regolamentazioni dell’autorità parentale che per anni hanno dato buoni risultati. Il disegno tutela così anche la fiducia dei genitori nell’efficacia giuridica di una sentenza di divorzio pronunciata anni prima.

Nel nuovo diritto l’autorità parentale congiunta è presunta nell’interesse dei figli, sicché – come detto – il giudice attribuisce l’autorità parentale esclusiva a un genitore solo se ciò occorre per il bene del minorenne (art. 298 cpv. 1 nCC cui rinvia l’art. 133 cpv. 1 nCC). I criteri determinanti a tal fine sono sostanzialmente quelli dell’art. 311 cpv. 1 n. 1 CC, che prevede la privazione dell’autorità parentale quando per inesperienza, malattia, infermità, assenza o analoghi motivi il genitore non sia in grado di esercitare debitamente tale prerogativa (FF 2011 pag. 8052 in alto). A simili motivi la novella del 21 giugno 2013 ha aggiunto la violenza domestica (loc. cit.). L’attribuzione o il mantenimento dell’autorità parentale esclusiva è pertanto “eccezionale” (FF 2011 pag. 8051 in fondo), il giudice dovendosi attenere ai principi della sussidiarietà, della complementarità e della proporzionalità, scegliendo di disciplinare, ove sia necessario, le questioni riguardanti il luogo di dimora e l’accudimento del figlio piuttosto che privare un genitore dell’autorità parentale (FF 2011 pag. 8050 a metà).