Diritto di visita: diritto al recupero dei giorni persi per scelta unilaterale del genitore affidatario?

La legge prevede che i genitori che non hanno la custodia, come anche il figlio minorenne, hanno reciprocamente il diritto di conservare le relazioni personali indicate dalle circostanze. Il giudice deve quindi regolamentare il diritto di visita. La legge non indica però se vi sia o meno un diritto al recupero dei giorni di diritto di visita persi.

Secondo alcuni commentatori gli incontri mancati vanno, di regola, recuperati per non compromettere lo scopo delle relazioni personali (Schwenzer/Cottier, Basler Kommentar, ZGB I, 6ª ed. 2018, ad art. 273 CC, n. 16), mentre altri autori reputano che sia data possibilità di recuperarli solo qualora il titolare del diritto di visita non abbia potuto incontrare il figlio per ragioni imputabili al detentore della custodia parentale, ma non quando il diritto di visita è decaduto per motivi a lui riconducibili o per cause fortuite (malattia del figlio, lezioni scolastici ecc.: Hegnauer, in: Berner Kommentar,4ª ed., n. 130-131 ad art. 273 CC; Meier/Stettler, Droit de la filiation, 6ª ed., pag. 645 n. 995; COPMA, Droit de la protection de l’enfant, Guide pratique, 2017, n. 15.36, pag. 360; sentenza ICCA del 30 novembre 2009, inc. 11.2008.39, consid. 5b).

Con riferimento alla questione del recupero dei giorni persi, il Tribunale federale ha stabilito che occorre evitare un cumulo di giorni arretrati suscettibile di risultare pregiudizievole per il minore e occorre evitare di riferirsi a criteri meramente contabili in quanto lo scopo delle relazioni personali è quello di garantire contatti adeguati tra genitore e figlio (STF 5A_883/2017 del 21 agosto 2018 consid. 3.2; STF 5C.146/2001 del 26 ottobre 2001 consid. 2a, in FamPra.ch 2002 pag. 399).

Recentemente il Tribunale federale ha poi indicato che il criterio determinante non è tanto sapere chi sia responsabile del mancato esercizio – genitore beneficiario del diritto di visita o genitore affidatario – bensì se il recupero sia nell’interesse del figlio (STF 5A_883/2017 del 21 agosto 2018, consid. 3.2, in FamPra.ch 2018, pag. 1049; sentenza ICCA del 10 febbraio 2020, inc. 11.2018.70, consid. 4a).

A mio giudizio, di principio i diritti di visita andrebbero recuperati quando decadono per scelta unilaterale del genitore affidatario. Ricordo poi che l’ostacolare il diritto di visita può avere un rilievo anche per valutare la capacità genitoriale del genitore affidatario e potrebbe finanche comportare una modifica dell’affidamento.

Contributo di mantenimento per il figlio – Diritto di conservare il fabbisogno minimo

Secondo l’art. 285 par. 1 CC, il contributo di mantenimento per il figlio deve corrispondere alle esigenze del figlio, non solo alla situazione e alle risorse del padre e della madre.

L’obbligo di versare un contributo di mantenimento è limitato dalla capacità di pagamento del debitore, nel senso che il minimo di sussistenza di quest’ultimo deve essere preservato (ATF 141 III 401 consid. 4.1; 140 III 337 consid. 4.3 e riferimenti; sentenza 5A_311/2019 dell’11 novembre 2020 consid. 7.4, destinata alla pubblicazione).

Per quanto riguarda, tuttavia, l’obbligo di mantenimento per un figlio minorenne, i requisiti per il padre e la madre sono più elevati. Ciò in particolare quando la situazione finanziaria è modesta, per cui i genitori devono effettivamente esaurire la loro capacità lavorativa massima e non possono scegliere liberamente di cambiare le loro condizioni di vita se ciò ha un’influenza sulla loro capacità di provvedere al figlio minore (ATF 137 III 118 consid. 3.1;

Si noti poi che nell’esaminare l’imputazione del reddito ipotetico, l’inesigibilità dell’esercizio di un’attività lucrativa per motivi di salute non è subordinata al soddisfacimento delle condizioni per l’ottenimento della rendita di invalidità (sentenze 5A_726/2011 dell’11 gennaio 2017, Consid. 4.1; 5A_360/2016 del 27 ottobre 2016, consid. 3.1 in multa). D’altro canto, qualsiasi inabilità al lavoro, anche se attestata dal punto di vista medico, non dà ancora diritto a una pensione di assicurazione invalidità (sentenza 5A_455/2019 del 23 giugno 2020, consid. 5.4.1).

Divisione degli averi della previdenza professionale situati all’estero

Il giudice svizzero, che ha una competenza esclusiva per il conguaglio delle pretese nei confronti di un istituto svizzero di previden­za professionale, può determinarsi anche sugli averi previdenziali situati all’estero in virtù della competenza generale.

D’altro canto, il deposito di averi previdenziali all’estero fonda anche nel nuovo diritto un’impossibilità di conguaglio.

Se all’estero sussistono pretese di previdenza il giudice svizzero ha due possibilità:

  • riconoscere al coniuge creditore un’indennità adeguata sotto forma di liquidazione in capitale o di rendita (art. 124e cpv. 2 CC),
  • decidere di rinviare complessivamente il conguaglio delle pretese di previdenza professionale a un procedimen­to apposito, nell’ipotesi in cui sia possibile ottenere una decisione sul conguaglio nello Stato estero (art. 283 cpv. 3 CPC).

Concubinato e coabitazione: riduzione del fabbisogno minimo del genitore divorziato

Per quanto attiene alla determinazione del fabbisogno minimo del genitore divorziato nell’ambito di un’azione di modifica, la prassi del Tribunale d’appello prevedeva che occorreva riferirsi al minimo esistenziale del diritto esecutivo da riconoscere a una persona sola, salvo che venisse dimostrata l’esistenza di un concubinato qualificato.

La giurisprudenza recente del Tribunale federale ha avuto modo di stabilire nondimeno, anche sotto l’egida del nuo­vo diritto sul mantenimento del figlio (entrato in vigore il 1° gennaio 2017), che il minimo esistenziale di un debitore alimentare che viva in comunione domestica con un terzo corrisponde alla metà dell’importo di base per coppia (DTF 144 III 506 consid. 6.6).

Determinante è quindi la situazione di fatto, che si tratti di concubinato o no.

Il fabbisogno minimo da computare nel fabbisogno dell”ex-coniuge che vive in comunione domestica con una terza persona ammonta quindi, in caso di coabitazione, a fr. 850.– mensili (la metà di fr. 1700.–).

Inoltre, in caso di comunione domestica con un terzo, il costo dell’alloggio corrisponde per principio alla metà di quello effettivo, senza riguardo a chi sia intestato il contratto di locazione o a eventuali convenzioni interne fra i conviventi sul riparto delle spese comuni.

Ipoteca legale degli artigiani in caso di lavori su più fondi

Giusta l’art. 837 cpv. 1 n. 3 CC, gli artigiani o imprenditori che avessero fornito materiale e lavoro, o lavoro soltanto, per una costruzione o altre opere su un determinato fondo, possono chiedere la costituzione di un’ipoteca legale gravante il fondo stesso.

Questa norma esprime il principio di specialità, ovvero l’obbligo di precisa individualizzazione dell’oggetto messo a pegno a garanzia del plusvalore portato dall’artigiano o imprenditore all’immobile.

In caso di lavori su più fondi, l’ipoteca legale deve essere chiesta sotto forma di pegno parziale, gravante ogni singolo fondo per la frazione del credito di cui il proprietario risponde (v. art. 798 cpv. 2 CC).

È quindi compito dell’artigiano o imprenditore tenere un conteggio preciso, per ogni fondo, dei lavori svolti e del materiale fornito e del prezzo unitario applicato – anche se con i committenti aveva pattuito prezzi globali o forfettari -, e di fatturarli separatamente non appena terminati.

L’entità del credito che si vuole garantito dal pegno dev’essere infatti quantificato e cifrato in modo preciso.

Un frazionamento astratto della totalità dei costi fra gli immobili, rispettivamente una ripartizione dei medesimi in funzione, per esempio, del volume degli immobili, è in linea di principio inammissibile

Due sono le conseguenze: l’ipoteca legale potrà andare a gravare unicamente l’entità giuridica (fondo base o parte di comproprietà) che ha beneficiato dei lavori dell’artigiano o imprenditore, e il termine di quattro mesi per l’iscrizione dell’ipoteca legale (art. 839 cpv. 2 CC) inizia a decorrere dalla fine dei lavori su quella medesima particella.

Applicati alla proprietà per piani, questi principi hanno per conseguenza che per i lavori effettuati a favore di una parte dell’immobile corrispondente a un’unità della proprietà per piani, un’eventuale ipoteca legale dovrà andare a gravare quella determinata unità.

Conguaglio degli averi previdenziali situati all’estero?

Nel caso di divorzi con risvolti internazionali, capita che uno dei coniugi detenga degli averi previdenziali all’estero (come, ad esempio, il tfp (trattamento di fine rapporto) previsto dal diritto italiano. In questo caso si pone il problema di sapere se il giudice svizzero adito con un’azione di divorzio possa prendere misure con riferimento agli averi previdenziali situati all’estero.

Ora, dandosi la competenza del giudice svizzero per l’azione di divorzio, (art. 59 lett. b LDIP), lo stes­so tribunale – salvo puntuali eccezioni – è competente anche per disciplinare gli effetti accessori (art. 63 cpv. 1 LDIP).

In materia di averi previdenziali, poi, dal 1° gennaio 2017 l’art. 63 cpv. 1bis LDIP prevede la competenza esclusiva dei tribunali svizzeri per il conguaglio delle pretese nei confronti di un istituto svizzero di previden­za professionale.

Il fatto che tale disposizione nulla preveda in merito ad averi previdenziali situati all’este­ro non significa che i tribunali svizzeri non siano abilitati a determinarsi in proposito. Sussiste pur sempre, in effetti, la competenza generale del giudice svizzero per regolare gli effetti del divorzio in virtù dell’art. 63 cpv. 1 LDIP

Ricordato ciò, se all’estero sussistono pretese di previdenza il giudice svizzero ha due possibilità:

riconosce al coniuge creditore, come in precedenza, un’indennità adeguata sotto forma di liquidazione in capitale o di rendita (art. 124e cpv. 2 CC), il deposito di averi previdenziali all’estero fondando anche nel nuovo diritto un’impossibilità di conguaglio,

oppure decide di rinviare complessivamente il conguaglio delle pretese di previdenza professionale a un procedimen­to apposito, derogando al principio dell’unità della sentenza di divorzio, nell’ipotesi in cui sia possibile ottenere una decisione sul conguaglio nello Stato estero (art. 283 cpv. 3 CPC). Ciò presuppone tuttavia che si abbia modo di ottenere una siffatta decisione e che il coniuge in questione sia disposto ad avviare una procedura a tal fine in quello Stato, fer­mo restando che il riparto complessivo degli averi previdenziali resta soggetto al diritto svizzero. Il risultato della decisione straniera riguarda soltanto il computo delle prestazioni attribuite nell’ambito del procedimento svizzero. Se poi, dal punto di vista svizzero, il coniuge creditore riceve troppo poco, il risultato della decisione straniera può essere completato con un’indennità a norma dell’art. 124e cpv. 1 CC.

la modifica di misure a protezione dell’unione coniugale: presupposti e momento dal quale ha effetto la modifica

Condizioni per la modifica di misure a protezione dell’unione coniugale rispettivamente di decreti cautelari in pendenza di divorzio

Secondo l’art. 179 cpv. 1 CC, le misure a protezione dell’unione coniugale sono valide fino a quando, su istanza di un coniuge, il giudice non le adatti alle nuove circostanze o le revochi (art. 179 cpv. 1 CC)..

In particolare, un adattamento delle misure a protezione dell’unione coniugale deve avvenire ove siano mutate in maniera relativamente durevole e rilevante le circostanze considerate al momento della decisione, oppure quando previsioni formulate in base alla situazione di quel momento non si siano avverate o si siano avverate solo in parte, o qualora l’autorità abbia statuito a suo tempo senza conoscere circostanze determinanti (art. 179 cpv. 1 prima frase CC per analogia).

Sulla decorrenza della modifica, in particolare:

Con riferimento all modifica di contributi alimentari fissati in una procedura a tutela dell’unione coniugale o cautelarmente in una causa di divorzio, il Tribunale d’appello ha già avuto modo di rammentare che una simile modifica ha effetto di regola – dall’introduzione dell’istanza, ma che il giudice può far partire la modifica anche più tardi, per esem­pio dal­l’emanazione del decreto cautelare.

Una modifica a partire da un momento successivo alla data dell’istanza può ad esempio essere disposto quanto appare iniquo pretendere che i beneficiari del contributo alimentare restituiscano quanto hanno ricevuto in esubero nel corso della procedura.

Per contro, una modifica retroattiva di contributi cautelari, la cui decorrenza preceda l’inoltro dell’istanza, può essere disposta solo in circostanze del tutto eccezionali (RtiD I-2015 pag. 882 n. 13c; più di recente: I CCA, sentenza inc. 11.2018.35 del 27 settembre 2019 consid. 4).

Ne discende che, qualora il motivo per cui è chie­sta una modifica cautelare sia già intervenuto al momento in cui è presenta­ta l’istanza, in caso di accoglimento della medesima la modifica decorre – per principio – dalla data dell’istanza stessa.

Ciò non impedisce però al giudice di far decorrere la modifica, secondo il suo apprezzamento, anche da un momento successivo a quello dell’istanza, in particolare – come detto – quando appare iniquo pretendere dal beneficiario la restituzione dei contributi cautelari percepiti in esubero.

L’iniquità presuppone tuttavia che, sulla base di indizi seri, il beneficiario potesse fare assegnamento sulla conferma della disciplina cautelare anteriore. Si tratta perciò di un’eccezione (sentenza del Tribunale federale 5A_539/2019 del 14 novembre 2019, consid. 3.3 con rinvii).

Assistenza legale anche in Videoconferenza

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Svolgimento pratico delle videoconferenze

Quando si riceve via e-mail l’invito a partecipare alla riunione è sufficiente cliccare su partecipa, digitare il proprio nome ed email e dare il consenso all’uso della videocamera e del microfono. Si può partecipare alla videoconferenza tramite smartphone, tablet o pc con l’applicazione gratuita “Zoom Meeting”.

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Avv. Igor Bernasconi

Il mantenimento di un figlio maggiorenne in formazione non prevale sul mantenimento di un (ex) coniuge

In una sentenza emessa nell’ambito di un dibattimento pubblico, il Tribunale federale ha deciso che il nuovo diritto sul mantenimento (entrato in vigore all’inizio del 2017) non dà motivo di modificare la giurisprudenza esistente in questo ambito, secondo la quale l’obbligo di mantenimento nei confronti del coniuge prevale su quello verso il figlio maggiorenne .

I fatti: in una sentenza del 2018 pronunciata in una causa di divorzio, il Tribunale d’appello del Cantone Ticino aveva obbligato un’ex moglie a versare un contributo alimentare all’ex marito.

Considerata la situazione di ammanco risultante dal fatto che l’ex moglie doveva provvedere anche al mantenimento della figlia minorenne e della figlia maggiorenne in formazione nata nel 1997, l’inizio del versamento del contributo alimentare all’ex marito era stato fissato soltanto dalla fine della formazione della figlia maggiore.

Il Tribunale federale, nella sua seduta pubblica di martedì 11 febbraio 2020, ha accolto parzialmente il ricorso introdotto dall’ex marito e rinviato la causa per nuova decisione al Tribunale d’appello.

In una sentenza di principio del 2006 (DTF 132 III 209), il Tribunale federale aveva deciso che, in caso di ammanco, l’obbligo di mantenimento nei confronti del coniuge prevale su quello verso il figlio maggiorenne.

Nel 2017 è entrato in vigore il nuovo diritto sul mantenimento, che comprende anche l’articolo 276a del Codice civile (CC).

Tale norma prevede che l’obbligo di mantenimento nei confronti del figlio minorenne prevale sugli altri obblighi di mantenimento del diritto di famiglia (capoverso 1), e quindi anche sull’obbligo di mantenimento nei confronti del figlio maggiorenne in formazione.

Secondo il capoverso 2, in casi motivati il giudice può derogare a questa regola, in particolare per non penalizzare il figlio maggiorenne avente diritto al mantenimento.

Ora, come risulta anche dal Messaggio del Consiglio federale a proposito dell’articolo 276a CC, il legislatore non ha con questo voluto equiparare il figlio maggiorenne in formazione al figlio minorenne.

La modifica legislativa concerne soltanto il mantenimento del figlio minorenne; la gerarchizzazione tra i contributi di mantenimento per un (ex) coniuge e quelli per un figlio maggiorenne in formazione non è stata tematizzata.

Il Parlamento ha del resto respinto una proposta minoritaria che chiedeva di accordare la priorità dell’obbligo di mantenimento anche nei confronti del figlio maggiorenne in formazione.

Ipoteca legale degli artigiani nel caso di lavori su più fondi: necessità di chiedere un pegno parziale per ogni singolo immobile anche se lavoro effettuato sulla base di un unico contratto.

Il privilegio degli artigiani e imprenditori può sussistere unicamente per prestazioni eseguite su uno specifico immobile in relazione a un concreto progetto di costruzione (DTF 136 III 6 consid. 6 in fine; I CCA, sentenza inc. 11.2014.98 del 10 ottobre 2016, consid. 5).

Nel caso di lavori su più immobili, l’ipoteca legale dev’essere chiesta sotto forma di pegno parziale gravante ogni singolo immobile per la frazione del credito di cui il proprietario risponde (art. 798 cpv. 2 CC), e ciò a prescindere dal fatto che l’artigiano o l’imprenditore abbia compiuto il lavoro sulla base di uno o più contratti.

E’ compito dell’artigiano redigere un conteggio separato per ogni fondo e fatturare i lavori separatamente, tanto riguardo all’ammontare del credito quanto all’ammontare della relativa garanzia.

Di conseguenza, per principio, l’artigiano o l’imprenditore non può suddividere il costo del proprio intervento in modo astratto tra la superficie di diversi fondi, né ripartire l’insieme delle sue prestazioni secondo la volumetria di eventuali costruzioni, ma deve specificare quali prestazioni (materiali e lavoro, o lavoro soltanto) sono stati eseguiti per un determinato fondo e a quale prezzo.

La pattuizione di costi globali o forfettari non lo esonera da tale obbligo (sentenza del Tribu­nale federale 5A_924/2014 del 7 mag­gio 2015, consid. 4.1.3.1 con rinvii). E non spetta al giudice suddividere per apprezzamento una pretesa indeterminata su più fondi (ZBGR/RNRF 2011 pag. 217).

Ove l’artigiano o l’imprenditore che chiede l’iscrizione di un’ipoteca legale abbia fornito prestazioni riguardanti più proprietà per piani, incombe di conseguenza a lui suddividere l’importo totale fra le varie unità secondo i lavori effettivamente eseguiti in ciascuna di esse (RtiD I-2011 pag. 670 consid. 8).

Solo trattandosi di prestazioni svolte su parti comuni è lecito ripartirne il costo complessivo, data l’impossibilità di un’altra suddivisione, secondo i millesimi di ogni singola unità (Rep. 1986 pag. 81, 1985 pag. 306 consid. 2; da ultimo: I CCA, sentenza inc. 11.2007.133 del 27 aprile 2011, consid. 8 con richiami).