Custodia alternata quale regola

Nella sua giurisprudenza più recente il Tribunale federale ha chiarito che la custodia alternata deve essere la regola, dalla quale ci si può discostare unicamente quando questa è dannosa per il bene dei figli per motivi particolari.

Inoltre, il Tribunale federale ha ricordato che secondo il rivisto diritto della filiazione il concetto di custodia si limita oggi alla custodia di fatto.

L’alta Corte ha stabilito che quando i genitori si occupano dei figli in modo quasi paritario, la custodia va espressamente designata quale custodia alternata e non vanno di conseguenza regolamentati i diritti di visita, bensì le quote di partecipazione alle cure (DTF 147 III 121, consid. 3.2.2).

Peraltro, in una recentissima sentenza del 13 luglio 2021 ( 5A_722/2020) , pubblicata sull’ultimo numero della rivista Fampra.ch (FamPra.ch 2021, pag. 1103), il Tribunale federale  ha indicato che finanche una regolamentazione della partecipazione alla cura secondo la quale le quote di partecipazione all’accudimento sono suddivise tra i genitori secondo una proporzione 40%/60%, corrisponde a una custodia alternata.  

Di regola, è data una custodia alternata quando le quote di accudimento di entrambi i genitori sono superiori al 25% (cfr. Fampra.ch 2021, pag. 886 con riferimenti).

Per quanto attiene ai contributi di mantenimento per i figli, il Tribunale federale ha stabilito che il mantenimento dei figli deve essere sopportato dai genitori in funzione della loro partecipazione alla cura del figlio ed eventualmente della loro capacità contributiva (DTF 147 III 265, consid. 5.5).

Rivoluzione del Tribunale federale sul metodo di calcolo dei contributi di mantenimento (alimenti)

In tre recenti sentenze il Tribunale federale ha rivoluzionato il metodo di calcolo dei contributi di mantenimento (alimenti) del diritto di famiglia e ha dichiarato applicabile a livello svizzero, di principio, unicamente il metodo a “due fasi”: secondo questo metodo, si procede al riparto tra i coniugi e i figli, di regola nella proporzione di 2 a uno, del­l’eccedenza che rimane dopo aver dedotto dal reddito globale della famiglia il fabbisogno dei coniugi e quello dei figli minorenni.

Il fabbisogno di ogni membro della famiglia è definito in base alle direttive per il calcolo dei minimi di esisten­za in Svizzera diramate dalla Conferen­za degli ufficiali delle esecuzioni e dei fallimenti agli effetti del­l’art. 93 LEF (per il Cantone Ticino: FU 68/2009 del 28 agosto 2009 pag. 6292 segg.). A tali minimi si aggiungono per ogni singolo membro, se le condizioni della famiglia ciò permettono, i costi effettivi dell’alloggio (e non solo quelli di un alloggio commisurato alla rispettiva situazione economica), le imposte, un’indennità per spese di telefonia e di comunicazione, i premi di assicurazioni non obbligatorie, le spese connesse all’esercizio di diritti di visita, gli oneri di previdenza professionale di lavoratori indipendenti e il rimborso di eventuali debiti contratti durante la comunione domestica, mentre rimangono escluse le spese voluttuarie o per diporto come viaggi, vacanze, hobby e così via.

Sul fabbisogno dei figli, in particolare

Diversamente da quanto valeva negli ultimi 30 anni, il fabbisogno dei figli non va più calcolato secondo le “famigerate” Tabelle di Zurigo, bensì – come detto – secondo le direttive per il calcolo dei minimi di esisten­za in Svizzera diramate dalla Conferen­za degli ufficiali delle esecuzioni e dei fallimenti agli effetti del­l’art. 93 LEF.

Al minimo di base del diritto esecutivo (che ammonta a fr. 400.– mensili fino ai 10 anni rispettivamente a fr. 600.— dopo di allora, si aggiunge una partecipazione ai costi dell’alloggio (del 20% per il primo figlio e del 10% per il secondo), il premio della cassa malati e una parte delle imposte (che la madre deve assume­re finché si vede cumulare il contributo di mantenimento ai propri redditi), e si deduce l’assegno familiare. Altri costi d’aggiungere sono ad esempio quelli per l’accudimento da parte di terzi.

Diritto di visita: diritto al recupero dei giorni persi per scelta unilaterale del genitore affidatario?

La legge prevede che i genitori che non hanno la custodia, come anche il figlio minorenne, hanno reciprocamente il diritto di conservare le relazioni personali indicate dalle circostanze. Il giudice deve quindi regolamentare il diritto di visita. La legge non indica però se vi sia o meno un diritto al recupero dei giorni di diritto di visita persi.

Secondo alcuni commentatori gli incontri mancati vanno, di regola, recuperati per non compromettere lo scopo delle relazioni personali (Schwenzer/Cottier, Basler Kommentar, ZGB I, 6ª ed. 2018, ad art. 273 CC, n. 16), mentre altri autori reputano che sia data possibilità di recuperarli solo qualora il titolare del diritto di visita non abbia potuto incontrare il figlio per ragioni imputabili al detentore della custodia parentale, ma non quando il diritto di visita è decaduto per motivi a lui riconducibili o per cause fortuite (malattia del figlio, lezioni scolastici ecc.: Hegnauer, in: Berner Kommentar,4ª ed., n. 130-131 ad art. 273 CC; Meier/Stettler, Droit de la filiation, 6ª ed., pag. 645 n. 995; COPMA, Droit de la protection de l’enfant, Guide pratique, 2017, n. 15.36, pag. 360; sentenza ICCA del 30 novembre 2009, inc. 11.2008.39, consid. 5b).

Con riferimento alla questione del recupero dei giorni persi, il Tribunale federale ha stabilito che occorre evitare un cumulo di giorni arretrati suscettibile di risultare pregiudizievole per il minore e occorre evitare di riferirsi a criteri meramente contabili in quanto lo scopo delle relazioni personali è quello di garantire contatti adeguati tra genitore e figlio (STF 5A_883/2017 del 21 agosto 2018 consid. 3.2; STF 5C.146/2001 del 26 ottobre 2001 consid. 2a, in FamPra.ch 2002 pag. 399).

Recentemente il Tribunale federale ha poi indicato che il criterio determinante non è tanto sapere chi sia responsabile del mancato esercizio – genitore beneficiario del diritto di visita o genitore affidatario – bensì se il recupero sia nell’interesse del figlio (STF 5A_883/2017 del 21 agosto 2018, consid. 3.2, in FamPra.ch 2018, pag. 1049; sentenza ICCA del 10 febbraio 2020, inc. 11.2018.70, consid. 4a).

A mio giudizio, di principio i diritti di visita andrebbero recuperati quando decadono per scelta unilaterale del genitore affidatario. Ricordo poi che l’ostacolare il diritto di visita può avere un rilievo anche per valutare la capacità genitoriale del genitore affidatario e potrebbe finanche comportare una modifica dell’affidamento.

Contributo di mantenimento per il figlio – Diritto di conservare il fabbisogno minimo

Secondo l’art. 285 par. 1 CC, il contributo di mantenimento per il figlio deve corrispondere alle esigenze del figlio, non solo alla situazione e alle risorse del padre e della madre.

L’obbligo di versare un contributo di mantenimento è limitato dalla capacità di pagamento del debitore, nel senso che il minimo di sussistenza di quest’ultimo deve essere preservato (ATF 141 III 401 consid. 4.1; 140 III 337 consid. 4.3 e riferimenti; sentenza 5A_311/2019 dell’11 novembre 2020 consid. 7.4, destinata alla pubblicazione).

Per quanto riguarda, tuttavia, l’obbligo di mantenimento per un figlio minorenne, i requisiti per il padre e la madre sono più elevati. Ciò in particolare quando la situazione finanziaria è modesta, per cui i genitori devono effettivamente esaurire la loro capacità lavorativa massima e non possono scegliere liberamente di cambiare le loro condizioni di vita se ciò ha un’influenza sulla loro capacità di provvedere al figlio minore (ATF 137 III 118 consid. 3.1;

Si noti poi che nell’esaminare l’imputazione del reddito ipotetico, l’inesigibilità dell’esercizio di un’attività lucrativa per motivi di salute non è subordinata al soddisfacimento delle condizioni per l’ottenimento della rendita di invalidità (sentenze 5A_726/2011 dell’11 gennaio 2017, Consid. 4.1; 5A_360/2016 del 27 ottobre 2016, consid. 3.1 in multa). D’altro canto, qualsiasi inabilità al lavoro, anche se attestata dal punto di vista medico, non dà ancora diritto a una pensione di assicurazione invalidità (sentenza 5A_455/2019 del 23 giugno 2020, consid. 5.4.1).

Divisione degli averi della previdenza professionale situati all’estero

Il giudice svizzero, che ha una competenza esclusiva per il conguaglio delle pretese nei confronti di un istituto svizzero di previden­za professionale, può determinarsi anche sugli averi previdenziali situati all’estero in virtù della competenza generale.

D’altro canto, il deposito di averi previdenziali all’estero fonda anche nel nuovo diritto un’impossibilità di conguaglio.

Se all’estero sussistono pretese di previdenza il giudice svizzero ha due possibilità:

  • riconoscere al coniuge creditore un’indennità adeguata sotto forma di liquidazione in capitale o di rendita (art. 124e cpv. 2 CC),
  • decidere di rinviare complessivamente il conguaglio delle pretese di previdenza professionale a un procedimen­to apposito, nell’ipotesi in cui sia possibile ottenere una decisione sul conguaglio nello Stato estero (art. 283 cpv. 3 CPC).

Concubinato e coabitazione: riduzione del fabbisogno minimo del genitore divorziato

Per quanto attiene alla determinazione del fabbisogno minimo del genitore divorziato nell’ambito di un’azione di modifica, la prassi del Tribunale d’appello prevedeva che occorreva riferirsi al minimo esistenziale del diritto esecutivo da riconoscere a una persona sola, salvo che venisse dimostrata l’esistenza di un concubinato qualificato.

La giurisprudenza recente del Tribunale federale ha avuto modo di stabilire nondimeno, anche sotto l’egida del nuo­vo diritto sul mantenimento del figlio (entrato in vigore il 1° gennaio 2017), che il minimo esistenziale di un debitore alimentare che viva in comunione domestica con un terzo corrisponde alla metà dell’importo di base per coppia (DTF 144 III 506 consid. 6.6).

Determinante è quindi la situazione di fatto, che si tratti di concubinato o no.

Il fabbisogno minimo da computare nel fabbisogno dell”ex-coniuge che vive in comunione domestica con una terza persona ammonta quindi, in caso di coabitazione, a fr. 850.– mensili (la metà di fr. 1700.–).

Inoltre, in caso di comunione domestica con un terzo, il costo dell’alloggio corrisponde per principio alla metà di quello effettivo, senza riguardo a chi sia intestato il contratto di locazione o a eventuali convenzioni interne fra i conviventi sul riparto delle spese comuni.

Ipoteca legale degli artigiani in caso di lavori su più fondi

Giusta l’art. 837 cpv. 1 n. 3 CC, gli artigiani o imprenditori che avessero fornito materiale e lavoro, o lavoro soltanto, per una costruzione o altre opere su un determinato fondo, possono chiedere la costituzione di un’ipoteca legale gravante il fondo stesso.

Questa norma esprime il principio di specialità, ovvero l’obbligo di precisa individualizzazione dell’oggetto messo a pegno a garanzia del plusvalore portato dall’artigiano o imprenditore all’immobile.

In caso di lavori su più fondi, l’ipoteca legale deve essere chiesta sotto forma di pegno parziale, gravante ogni singolo fondo per la frazione del credito di cui il proprietario risponde (v. art. 798 cpv. 2 CC).

È quindi compito dell’artigiano o imprenditore tenere un conteggio preciso, per ogni fondo, dei lavori svolti e del materiale fornito e del prezzo unitario applicato – anche se con i committenti aveva pattuito prezzi globali o forfettari -, e di fatturarli separatamente non appena terminati.

L’entità del credito che si vuole garantito dal pegno dev’essere infatti quantificato e cifrato in modo preciso.

Un frazionamento astratto della totalità dei costi fra gli immobili, rispettivamente una ripartizione dei medesimi in funzione, per esempio, del volume degli immobili, è in linea di principio inammissibile

Due sono le conseguenze: l’ipoteca legale potrà andare a gravare unicamente l’entità giuridica (fondo base o parte di comproprietà) che ha beneficiato dei lavori dell’artigiano o imprenditore, e il termine di quattro mesi per l’iscrizione dell’ipoteca legale (art. 839 cpv. 2 CC) inizia a decorrere dalla fine dei lavori su quella medesima particella.

Applicati alla proprietà per piani, questi principi hanno per conseguenza che per i lavori effettuati a favore di una parte dell’immobile corrispondente a un’unità della proprietà per piani, un’eventuale ipoteca legale dovrà andare a gravare quella determinata unità.

Conguaglio degli averi previdenziali situati all’estero?

Nel caso di divorzi con risvolti internazionali, capita che uno dei coniugi detenga degli averi previdenziali all’estero (come, ad esempio, il tfp (trattamento di fine rapporto) previsto dal diritto italiano. In questo caso si pone il problema di sapere se il giudice svizzero adito con un’azione di divorzio possa prendere misure con riferimento agli averi previdenziali situati all’estero.

Ora, dandosi la competenza del giudice svizzero per l’azione di divorzio, (art. 59 lett. b LDIP), lo stes­so tribunale – salvo puntuali eccezioni – è competente anche per disciplinare gli effetti accessori (art. 63 cpv. 1 LDIP).

In materia di averi previdenziali, poi, dal 1° gennaio 2017 l’art. 63 cpv. 1bis LDIP prevede la competenza esclusiva dei tribunali svizzeri per il conguaglio delle pretese nei confronti di un istituto svizzero di previden­za professionale.

Il fatto che tale disposizione nulla preveda in merito ad averi previdenziali situati all’este­ro non significa che i tribunali svizzeri non siano abilitati a determinarsi in proposito. Sussiste pur sempre, in effetti, la competenza generale del giudice svizzero per regolare gli effetti del divorzio in virtù dell’art. 63 cpv. 1 LDIP

Ricordato ciò, se all’estero sussistono pretese di previdenza il giudice svizzero ha due possibilità:

riconosce al coniuge creditore, come in precedenza, un’indennità adeguata sotto forma di liquidazione in capitale o di rendita (art. 124e cpv. 2 CC), il deposito di averi previdenziali all’estero fondando anche nel nuovo diritto un’impossibilità di conguaglio,

oppure decide di rinviare complessivamente il conguaglio delle pretese di previdenza professionale a un procedimen­to apposito, derogando al principio dell’unità della sentenza di divorzio, nell’ipotesi in cui sia possibile ottenere una decisione sul conguaglio nello Stato estero (art. 283 cpv. 3 CPC). Ciò presuppone tuttavia che si abbia modo di ottenere una siffatta decisione e che il coniuge in questione sia disposto ad avviare una procedura a tal fine in quello Stato, fer­mo restando che il riparto complessivo degli averi previdenziali resta soggetto al diritto svizzero. Il risultato della decisione straniera riguarda soltanto il computo delle prestazioni attribuite nell’ambito del procedimento svizzero. Se poi, dal punto di vista svizzero, il coniuge creditore riceve troppo poco, il risultato della decisione straniera può essere completato con un’indennità a norma dell’art. 124e cpv. 1 CC.

la modifica di misure a protezione dell’unione coniugale: presupposti e momento dal quale ha effetto la modifica

Condizioni per la modifica di misure a protezione dell’unione coniugale rispettivamente di decreti cautelari in pendenza di divorzio

Secondo l’art. 179 cpv. 1 CC, le misure a protezione dell’unione coniugale sono valide fino a quando, su istanza di un coniuge, il giudice non le adatti alle nuove circostanze o le revochi (art. 179 cpv. 1 CC)..

In particolare, un adattamento delle misure a protezione dell’unione coniugale deve avvenire ove siano mutate in maniera relativamente durevole e rilevante le circostanze considerate al momento della decisione, oppure quando previsioni formulate in base alla situazione di quel momento non si siano avverate o si siano avverate solo in parte, o qualora l’autorità abbia statuito a suo tempo senza conoscere circostanze determinanti (art. 179 cpv. 1 prima frase CC per analogia).

Sulla decorrenza della modifica, in particolare:

Con riferimento all modifica di contributi alimentari fissati in una procedura a tutela dell’unione coniugale o cautelarmente in una causa di divorzio, il Tribunale d’appello ha già avuto modo di rammentare che una simile modifica ha effetto di regola – dall’introduzione dell’istanza, ma che il giudice può far partire la modifica anche più tardi, per esem­pio dal­l’emanazione del decreto cautelare.

Una modifica a partire da un momento successivo alla data dell’istanza può ad esempio essere disposto quanto appare iniquo pretendere che i beneficiari del contributo alimentare restituiscano quanto hanno ricevuto in esubero nel corso della procedura.

Per contro, una modifica retroattiva di contributi cautelari, la cui decorrenza preceda l’inoltro dell’istanza, può essere disposta solo in circostanze del tutto eccezionali (RtiD I-2015 pag. 882 n. 13c; più di recente: I CCA, sentenza inc. 11.2018.35 del 27 settembre 2019 consid. 4).

Ne discende che, qualora il motivo per cui è chie­sta una modifica cautelare sia già intervenuto al momento in cui è presenta­ta l’istanza, in caso di accoglimento della medesima la modifica decorre – per principio – dalla data dell’istanza stessa.

Ciò non impedisce però al giudice di far decorrere la modifica, secondo il suo apprezzamento, anche da un momento successivo a quello dell’istanza, in particolare – come detto – quando appare iniquo pretendere dal beneficiario la restituzione dei contributi cautelari percepiti in esubero.

L’iniquità presuppone tuttavia che, sulla base di indizi seri, il beneficiario potesse fare assegnamento sulla conferma della disciplina cautelare anteriore. Si tratta perciò di un’eccezione (sentenza del Tribunale federale 5A_539/2019 del 14 novembre 2019, consid. 3.3 con rinvii).

Assistenza legale anche in Videoconferenza

Per assicurare la possibilità di ricevere assistenza legale, ho deciso di organizzare gli appuntamenti, oltre che in ufficio, anche in videoconferenza (basta avere uno smartphone, un tablet o un computer portatile). Le videoconferenze si svolgono tramite Zoom (o a richiesta, in alternativa, tramite Skype e Teams). Per assicurare la professionalità del servizio, la consulenza in videoconferenza (o al telefono) viene fornita esclusivamente nell’ambito di un mandato a titolo professionale .

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Come viene svolta la videoconferenza?

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Svolgimento pratico delle videoconferenze

Quando si riceve via e-mail l’invito a partecipare alla riunione è sufficiente cliccare su partecipa, digitare il proprio nome ed email e dare il consenso all’uso della videocamera e del microfono. Si può partecipare alla videoconferenza tramite smartphone, tablet o pc con l’applicazione gratuita “Zoom Meeting”.

L’applicazione gratuita può essere scaricata al seguente indirizzo: https://zoom.us/DOWNLOAD.

Un video tutorial sull’uso di Zoom Meeting si può vedere al seguente indirizzo: https://www.youtube.com/watch?v=5B7SSW-zcGE.

Avv. Igor Bernasconi