Presupposti per richiedere l’allestimento di una nuova perizia

Per consolidata prassi, l’erezione di una nuova perizia  può avere luogo alle duplici condizioni cumulative che la parte richiedente abbia già insistito in prima sede per la designazione di un nuovo perito in conseguenza della manifesta insufficienza delle sue risposte (Cocchi/Trezzini, CPC-TI, Lugano 2000, ad art. 322 m. 11) e, ovviamente, che le risposte del perito siano realmente insufficienti (art. 252 cpv. 5 CPC-TI), ossia nel caso in cui si possa affermare che la perizia offende la logica o lede principi universalmente riconosciuti dalla scienza o dell’arte in questione (fra le tante II CCA 30 agosto 2006 inc. n. 12.2005.170 e 3 febbraio 2005 inc. n. 12.2003.110; Cocchi/Trezzini, op. cit., ad art. 252, m. 5). In altri termini la perizia è manifestamente insufficiente allorché il responso peritale appaia, anche a un laico in materia munito però di buona istruzione, come illogico e contrario ai principi universalmente riconosciuti in quella determinata scienza, incontrollato o incontrollabile, poiché il perito si è fondato su fatti non attendibili o ha tralasciato di considerare fatti veri e rilevanti (Cocchi/Trezzini, op. cit. ad art. 252 m. 6).

Attribuzione dell’abitazione nelle misure a protezione dell’unione coniugale (FamPra.ch 2012, 1105)

Qualora i coniugi non abbiano figli, i motivi lavorativi e di salute sono prioritari per l’attribuzione dell’abitazione coniugale. In seconda linea vengono considerati gli interessi affettivi. Qualora la ponderazione degli interessi non porti a nessun risultato chiaro, nel dubbio vanno considerati i rapporti di proprietà o altri rapporti d’uso giuridicamente regolati. Qualora un coniuge lasci l’abitazione coniugale, egli non rinuncia con ciò all’attribuzione della medesima. Parimenti, non è necessario che il coniuge che richiede l’attribuzione dell’abitazione coniugale voglia abitarvi personalmente.

Attribuzione della custodia nella procedura a protezione dell’unione coniugale (FamPra.ch 2012, pag. 1094

Qualora i figli vengano manifestamente manipolati da un genitore, non è arbitrario giudicare come limitata la sua capacità educativa. Qualora la capacità educativa quale elemento di attribuzione più importante viene negata, gli ulteriori criteri passano in secondo piano. Non può essere nell’interesse del figlio di affidare la custodia al genitore di cui viene dubitata la capacità educativa.

Malattia dopo la disdetta del contratto di lavoro, durante il periodo di preavviso

Nel caso di malattia durante il termine di preavviso, il termine di disdetta è sospeso durante il tempo in cui si sovrappone al periodo d’incapacità lavorativa protetta.

Pertanto, nel caso di una disdetta data in aprile per il 31 luglio e di malattia dal 10 luglio al 31 agosto, la disdetta pattuita per il 31 luglio sarà efficace unicamente per fine settembre (DTF 121 III 107).

Requisiti per l’affidamento congiunto (FamPra.ch 2012, pag. 817)

In una sentenza del 27 febbraio 2012 (5A_69/2011), il Tribunale federale ha deciso che disporre un affidamento congiunto è consentito solo se questa regolamentazione corrisponda al bene del figlio.

Il diritto di custodia alternato, in cui in genitori esercitano in comune l’autorità parentale e si suddividano la custodia del figlio, in modo alterno, per dei periodi più o meno uguali (che possono essere fissati in giorni o settimane, si situa nell’ambito dell’esercizio comune dell’autorità parentale e, per tanto, presuppone l’accordo di entrambi i genitori.

Decisive sono anche le circostanze del caso particolare, in particolare la capacità di cooperazione e di comunicazione dei genitori.

Modifica della sentenza di divorzio con riferimento all’autorità parentale in comune e al contributo di mantenimento per il figlio (FamPra.ch 2012, pag. 812)

In una sentenza del 9 marzo 2012 (5A_105/2012), il Tribunale federale ha ricordato che l’autorità parentale in comune può essere tolta nell’ambito del processo di modifica qualora le circostanze si siano nel frattempo così modificate che la regolamentazione secondo la sentenza di divorzio non è più compatibile con il bene del figlio.

Ciò è il caso quando il mantenimento della regolamentazione attuale ha un influsso evidentemente dannoso sul benessere del figlio e questo sia messo in serio pericolo.

L’alta Corte ha pure ricordato che — sia nei procedimenti giudiziari federali che per gli appelli secondo il codice di procedura civile svizzero — vale il principio secondo il quale le richieste in denaro nell’ambito di rimedi giuridici riformatori vanno quantificate

Art. 163, 179 CC: Determinazione del contributo di mantenimento nell’ambito delle misure cautelari, reddito ipotetico (FamPra.ch 2012, pag. 789)

In una sentenza del 10 aprile 2012 (inc. 5A_679/2011), il Tribunale federale ha indicato cha 5A_679/2011 Il giudice che si occupa delle misure provvisionali non può anticipare questioni inerenti alla procedura di divorzio.

In particolare, la questione di sapere se un matrimonio ha avuto o meno influenza sulla vita di un coniuge non può essere oggetto del procedimento sulle misure cautelari.

La massima corte ha pure ricordato come, qualora il debitore del contributo di mantenimento riduca il suo tempo di lavoro dopo la separazione, non è arbitrario imputargli un reddito ipotetico sulla base di un’attività a tempo pieno.

Messaggio concernente la modifica del Codice civile svizzero (Protezione degli adulti, diritto delle persone e diritto della filiazione)

Di seguito, si indicano alcuni tratti del nuovo diritto di protezione dell’adulto, così come riportati nel messaggio del consiglio federale del 2006.

Dalla sua entrata in vigore nel 1912, il vigente diritto della tutela (art. 360–455 CC) e non rispecchia più la realtà odierna.

Uno degli obiettivi della revisione che entrerà in vigore il prossimo 1° gennaio 2013 è la promozione del diritto all’autodeterminazione.

Nel capo «Delle misure precauzionali personali» (art. 360–373), il disegno propone due nuovi istituti giuridici. Si tratta, da una parte, del mandato precauzionale che permette a chi ha l’esercizio dei diritti civili (capacità di agire) di incaricare una persona fisica o giuridica di provvedere alla cura della propria persona o dei propri interessi patrimoniali, o alla rappresentanza nelle relazioni giuridiche, nel caso in cui divenga incapace di discernimento. Dall’altra, vi sono le direttive del paziente che consentono a chi è capace di discernimento non soltanto di designare i provvedimenti medici ai quali accetta o rifiuta di essere sottoposto, ma anche di designare una persona fisica con potere decisionale nel caso in cui divenga incapace di discernimento.

Per i casi in cui una persona diviene temporaneamente o durevolmente incapace di discernimento, per esempio verso il termine della sua vita, la prassi attuale ha
sviluppato molteplici sistemi pragmatici. Il nuovo diritto della protezione degli adulti vuole pertanto tenere conto della necessità – per i congiunti di persone incapaci di discernimento – di poter prendere essi stessi determinate decisioni prescindendo dall’intervento di un’autorità. È così consolidata la solidarietà in seno alla famiglia e si evita che le autorità debbano sistematicamente istituire curatele.

Sul modello di alcune leggi cantonali, determinate cerchie di congiunti devono avere il diritto di acconsentire a un trattamento medico o di rifiutarlo (art. 378), sempre che
il paziente non abbia anticipatamente impartito direttive in proposito. Sono fatte salve le particolari normative prescritte da leggi speciali, per esempio per la sterilizzazione, la medicina dei trapianti o la ricerca. Inoltre, il disegno accorda al coniuge e al partner registrato della persona incapace di discernimento il diritto di aprire la corrispondenza, di provvedere all’amministrazione ordinaria del reddito e dei rimanenti beni e di compiere tutti gli atti giuridici abitualmente necessari al mantenimento (art. 374).

Le persone incapaci di discernimento che vivono in istituti non beneficiano sempre della necessaria protezione. Il disegno tenta di porre rimedio a questa situazione (art. 382–387) prescrivendo tra l’altro che, per rendere trasparente quali siano le prestazioni fornite, l’istituto concluda un contratto di assistenza scritto con queste persone. Sono inoltre definite le condizioni che rendono ammissibili le misure restrittive della libertà di movimento. Infine, i Cantoni devono essere tenuti a vigilare sugli istituti di accoglienza o di cura che assistono persone incapaci di discernimento.

Le attuali misure tutelari istituite dall’autorità, segnatamente la tutela, l’assistenza legale e la curatela, hanno contenuto predeterminato e non tengono perciò sufficientemente conto del principio di proporzionalità.

Si intende sostituire le attuali misure con un unico istituto giuridico, la curatela (art. 390–425), quando una persona maggiorenne non è in grado di provvedere ai propri interessi, o lo è solo in parte, a causa di una disabilità mentale, di una turba psichica o di un analogo stato di debolezza e il sostegno fornito alla persona bisognosa di aiuto dalla famiglia o da
servizi pubblici o privati è insufficiente. In futuro, le autorità non ordineranno misure standardizzate, ma prenderanno decisioni «su misura», così da fornire nel singolo caso soltanto l’assistenza statale realmente necessaria.

Il disegno distingue quattro generi di curatele: l’amministrazione di sostegno, la curatela di rappresentanza, la curatela di cooperazione e la curatela generale. Un’amministrazione di sostegno sarà istituita soltanto con il consenso della persona bisognosa di aiuto e lascerà sussistere l’esercizio dei diritti civili. Nella curatela di rappresentanza, l’interessato è obbligato dagli atti del curatore. Tenuto conto della situazione, l’autorità può limitare la capacità di agire. La curatela di cooperazione è istituita se occorre che il curatore acconsenta a determinati atti della persona bisognosa d’aiuto, per proteggerla. Infine, la curatela generale è l’istituto che succede all’interdizione (art. 369–372 CC) e priva per legge l’interessato della capacità di agire.

L’amministrazione di sostegno, la curatela di rappresentanza e la curatela di cooperazione possono essere combinate tra loro. Se per la curatela generale la sfera di compiti del curatore comprende tutto quanto concerne la cura della persona e del patrimonio, nonché la cura delle relazioni giuridiche, per le altre curatele tale sfera deve essere definita dall’autorità secondo i bisogni dell’interessato, deve cioè essere confezionata su misura.

Le norme sul ricovero in un istituto a scopo di assistenza (art. 429–439) estendono la protezione giuridica e colmano le lacune del diritto vigente. Tra l’altro è limitata la competenza del medico di decidere il collocamento e vengono sancite nella legge importanti prescrizioni procedurali. Sono inoltre previsti il diritto di designare una persona di fiducia e l’obbligo dell’autorità di verificare periodicamente se sussistono ancora le condizioni che hanno reso necessario il ricovero. Inoltre, viene introdotta una disciplina esaustiva di diritto federale concernente il trattamento stazionario in assenza di consenso da parte dell’interessato. A tale riguardo si tenta di tutelare nella più ampia misura possibile il diritto all’autodeterminazione. I Cantoni possono abilitare l’autorità a ordinare un trattamento ambulatoriale contro la volontà dell’interessato.

L’attuale organizzazione del diritto della tutela manca di unità e trasparenza. Se nei Cantoni romandi l’autorità tutoria è di regola un’autorità giudiziaria, in diversi Cantoni della Svizzera di lingua tedesca operano in veste di autorità tutorie persone la cui elezione è politica e che non dispongono necessariamente delle competenze necessarie al loro ufficio. Gli specialisti del settore chiedono da tempo di migliorare questa situazione. Alcuni Cantoni l’hanno già fatto o hanno avviato i lavori necessari. Con l’entrata in vigore del nuovo diritto, tutte le decisioni dell’autorità di protezione degli adulti e dei minori saranno prese da un’unica autorità specializzata (art. 440). Spetterà ai Cantoni disciplinare l’organizzazione interna: essi determineranno segnatamente il numero dei membri del collegio giudicante. Contrariamente a quanto previsto dall’avamprogetto, essi potranno designare quale autorità specializzata un’autorità amministrativa o un tribunale. La libertà dei Cantoni per quanto concerne l’organizzazione è tutelata nella più vasta misura possibile.

Risarcimento per torto morale per parenti e conviventi

In un sentenza dello scorso 7 febbraio 2012 (DTF 138 III 276) , il Tribunale federale ha ricordato che chi a causa della notizia della morte di un parente subisce uno choc è direttamente leso dall’incidente e può, in tale qualità, in linea di principio pretendere il risarcimento dei danni alla sua salute e la riparazione del torto morale da colui che ha causato l’incidente.

Secondo un’altra sentenza del 2012, finanche un rapporto di concubinato stabile può fondare un diritto alla riparazione del torto morale giusta l’art. 47 CO in favore del convivente superstite (DTF 138 III 157)

Rilevante, in tema di risarcimento per torto morale, è il fatto che l’art. 47 CO fa dipendere la possibilità di riconoscere in caso di morte di una persona un’equa indennità pecuniaria a titolo di riparazione ai superstiti dalla sussistenza di particolari circostanze.

In caso di morte, al congiunto non è di conseguenza sempre riconosciuto un risarcimento, ancora essendo necessaria l’esistenza di particolari circostanze che lo giustifichino .

In materia di lesione della personalità (art. 49 CO), il Tribunale federale ha stabilito che per suffragare una pretesa a titolo di torto morale la parte lesa deve provare le circostanze soggettive dalle quali si può dedurre, dalla grave lesione oggettiva subita, la sua sofferenza morale ; non è sufficiente invece che in base alla comune esperienza una violazione della personalità possa comportare una certa sofferenza.

La prova di una sofferenza morale  è invero difficilmente dimostrabile (SJ 1995 352), ma ciò non dispensa il richiedente dall’addurre e circostanziare tale sentimentoper ottenere il risarcimento del torto morale  subito da loro personalmente essi dovevano illustrare e provare che il proprio dolore e la propria sofferenza morale  erano di una gravità particolare e avevano un carattere eccezionale.

Affidamento e diritto di visita, in sintesi

L’affidamento

Il giudice deve, già nell’ambito delle misure a protezione dell’unione coniugale, agire a tutela dei figli minorenni tenendo conto del fatto che decisivo è l’interesse del figlio a uno sviluppo fisico, psichico e intellettuale armonioso.

Per quanto concerne l’affidamento, occorre in primo luogo accertare la capacità educativa dei genitori. Se questa risulta equivalente, l’affidamento compete per principio, soprattutto nel caso di bambini piccoli o di ragazzi che frequentano la scuola dell’obbligo, al genitore che ha la possibilità e che è pronto a occuparsene personalmente. Qualora entrambi i genitori adempiano tale requisito più o meno nella stessa misura, può rivelarsi determinante la stabilità delle relazioni locali e familiari. Occorre inoltre tenere conto, secondo l’età del figlio, della chiara volontà espressa da quest’ultimo. Infine vi sono ulteriori criteri, come la disponibilità di un genitore a collaborare con l’altro nella cura e nell’educazione del figlio oppure l’esistenza diun legame personale e affettivo tra il figlio e un genitore speciale. Questi cosiddetti “ulteriori criteri” non hanno un ordine gerarchico. Ne consegue che, secondo la giurisprudenza del Tribunale federale, uno o l’altro di questi “ulteriori criteri” sarà di maggior rilievo a dipendenza del singolo caso concreto.

Ciò premesso, in una procedura a tutela dell’unione coniugale non si tratta – come in una causa di divorzio – di statuire in maniera definitiva sull’affidamento del figlio, adottando una soluzione ottimale, ma solo di regolare la vita separata dei coniugi, scegliendo la soluzione che sembra offrire al figlio le garanzie migliori compatibilmente con la celerità di un giudizio sommario fondato sulla verosimiglianza. La decisione a tutela dell’unione coniugale è, del resto, assimilabile a un provvedimento cuatelare, che può sempre essere modificato (art. 179 cpv. 1 CC). Non è quella la sede, in altri termini, per inquisire con referti specialistici sulle capacità dei genitori. Una perizia si giustifica solo eccezionalmente, anche se l’affidamento del figlio è litigioso.Dovendo statuire sull’affidamento del figlio, in ultima analisi, il giudice a protezione dell’unione coniugale si limita ad accertare quale genitore appaia verosimilmente idoneo alla custodia e, dandosi sostanziale parità, quale genitore appaia avere la verosimile possibilità ed essere verosimilmente pronto a occuparsi di persona in maggior misura del figlio. Dandosi sostanziale equivalenza anche al proposito, egli privilegia il criterio della stabilità e lascia per quanto possibile il figlio nel suo ambiente, di solito con il genitore che gli ha dedicato più tempo durante la vita in comune dei coniugi, secondo il riparto dei ruoli assunto da questi ultimi all’interno della famiglia. L’affidamento definitivo interverrà poi al momento della separazione o del divorzio.

Il diritto di visita

Con il genitore non affidatario

Secondo l’art. 273 CC, i genitori che non sono detentori dell’autorità parentale o della custodia nonché il figlio minorenne hanno reciprocamente il diritto di conservare le relazioni personali indicate dalle circostanze.

La giurisprudenza ha in particolare sottolineato che decisivo per la concessione, l’estensione e la disciplina del diritto di visita è il bene del figlio, inteso non solo in senso fisico, ma anche psichico, morale e spirituale. L’autorità adita valuta ogni singolo caso sulla scorta delle circostanze concrete, tenendo conto dell’età del figlio, del suo sviluppo fisico e psichico, del suo legame con il genitore non affidatario, del carattere di quest’ultimo, della distanza tra le abitazioni dei genitori, di eventuali conflitti interni e così via. Nel suo apprezzamento essa non è vincolata, in virtù del principio inquisitorio illimitato che governa il diritto di filiazione né alle dichiarazioni delle parti né alle loro offerte di prova.

La prassi ha inoltre più volte sottolineato l’importanza del mantenimento dei rapporti personali con entrambi i genitori. E’ così che, essendo il bene del figlio l’unico criterio cui deve orientarsi un diritto di visita, addirittura la volontà di un ragazzo tredicenne non è decisiva per scartare l’opportunità di relazioni personali con il genitore non affidatario, senza nulla togliere alla circostanza che un giovane di quell’età sia in grado di elaborare ragionamenti logici e di possedere la maturità emozionale e cognitiva per formarsi un’opinione propria e duratura.

Con i terzi (nonni)

L’art. 273 cpv. 1 CC riserva, di principio, ai genitori il diritto alle relazioni personali con il figlio.

In “circostanze straordinarie” tale prerogativa può nondimeno essere estesa anche ad altre persone, sempre che “ciò serva al bene del figlio” (art. 274° CC). Fra le “circostanze straordinarie” la dottrina annovera, ad esempio, la morte di un genitore, circostanza che giustifica di concedere un diritto di visita a membri della famiglia del defunto, in particolare ai nonni, in modo da mantenere i legami di parentela con l’abiatico. Quanto al bene del figlio, esso può risultare dal desiderio da lui espresso di rimanere in relazione con l’uno o l’altro parente, oppure dal fatto che il rapporto con tale persona gli trasmetta o rafforzi in lui un senso di protezione, fermo restando che ciò non deve avere effetti negativi su di lui Solo il bene del bambino – in effetti – è determinante, non quello del genitore affidatario e nemmeno quello delle persone che desiderano intrattenere relazioni personali con il minorenne.