Novità legislative 2014 nell’ambito del diritto di famiglia: autorità parentale congiunta dal 1° luglio 2014 quale regola

Secondo il diritto attuale, in caso di divorzio l’autorità parentale è attribuita alla madre o al padre. Tuttavia, su richiesta congiunta dei genitori, il giudice dispone la prosecuzione dell’esercizio in comune dell’autorità parentale, purché ciò sia compatibile con il bene del figlio e i genitori sottopongano al giudice per omologazione una convenzione che determini la loro partecipazione alla cura del figlio e la ripartizione delle spese del suo mantenimento.

Se i genitori non sono coniugati, l’autorità parentale compete alla madre. Anch’essi possono richiedere l’autorità parentale congiunta alle stesse condizioni previste per i genitori divorziati.

Da diversi anni tale normativa è oggetto di critiche provenienti dal mondo politico, dalla dottrina e dalle associazioni dei padri. In particolare, non prende in sufficiente considerazione l’interesse del bambino, che, per svilupparsi in modo armonioso, ha bisogno di entrambi i genitori. Crea inoltre una disparità di trattamento tra il padre e la madre. In caso di divorzio, un genitore, il più sovente il padre, perde il suo ruolo di educatore e rappresentante del figlio. Spesso è relegato al rango di visitatore e di pagatore. La possibilità di chiedere l’autorità parentale congiunta – che doveva permettere di ovviare a tale situazione insoddisfacente – ha mostrato i propri limiti.

Infatti, la condizione di una richiesta congiunta dei genitori comporta non di rado he uno dei due subordini il suo consenso all’ottenimento di vantaggi o lo neghi senza motivo, il che corrisponde in pratica a un diritto di veto. In assenza di accordo tra i genitori, l’autorità parentale non può difatti essere imposta. Occorre inoltre osservare che il numero di genitori che scelgono l’autorità parentale congiunta è in aumento.

Infine, il diritto svizzero è in ritardo rispetto all’evoluzione cui si assiste in Europa. La maggior parte dei Paesi europei prevede come regola il mantenimento dell’autorità parentale congiunta dopo il divorzio.

Con la revisione che entrerà in vigore il 1° luglio 2014, viene fissato il principio dell’autorità parentale congiunta sia per i genitori divorziati sia per quelli non coniugati.

Pertanto, dal 1° luglio 2014 la situazione sarà la seguente:

A. Genitori divorziati

Dopo il divorzio viene mantenuta per legge l’autorità parentale congiunta dopo il divorzio. Per assicurarne il buon funzionamento, i genitori dovranno sottoporre al giudice le loro proposte relative alla cura del figlio e alla ripartizione delle spese di mantenimento.

In taluni casi, il giudice può, d’ufficio oppure su richiesta di un genitore o di entrambi, attribuire l’autorità parentale al padre o alla madre. La decisione è presa tenendo conto del bene del figlio.

B. Genitori non coniugati

Per i genitori non uniti in matrimonio, la nuova legge prevede soluzioni differenti a seconda che la filiazione paterna sia stata accertata per riconoscimento o mediante sentenza di paternità.

Se i genitori non sono uniti in matrimonio e il padre riconosce il figlio o se il rapporto di filiazione è stabilito per sentenza e al momento della pronuncia l’autorità parentale congiunta non è stata ancora disposta, l’autorità parentale congiunta viene istituita sulla base di una dichiarazione comune dei genitori.

In tale dichiarazione i genitori confermano di:

1. essere disposti ad assumersi congiuntamente la responsabilità del figlio; e

2. essersi accordati in merito alla custodia, alle relazioni personali o alla partecipazione alla cura del figlio e al suo contributo di mantenimento.

Se uno dei genitori si rifiuta di rilasciare la dichiarazione comune, l’altro può rivolgersi all’autorità di protezione dei minori del domicilio del figlio.

L’autorità di protezione dei minori dispone l’autorità parentale congiunta sempreché, per tutelare il bene del figlio, non si imponga di mantenere l’autorità parentale esclusiva della madre o di trasferirla al padre.

Contestualmente alla decisione sull’autorità parentale, l’autorità diprotezione dei minori disciplina anche le altre questioni litigiose. È fatta salva l’azione di mantenimento.

Se accoglie un’azione di paternità, il giudice dispone l’autorità parentale congiunta sempreché, per tutelare il bene del figlio, non si imponga di mantenere l’autorità parentale esclusiva della madre o di trasferirla al padre.

Dell’applicazione del vecchio e del nuovo diritto:

Se all’entrata in vigore della modifica legislativa l’autorità parentale spetta a un solo genitore, l’altro genitore può, entro un anno dall’entrata in vigore del nuovo diritto, chiedere all’autorità competente di disporre l’autorità parentale congiunta.

Il genitore che in occasione del divorzio è stato privato dell’autorità parentale può rivolgersi individualmente al giudice competente soltanto se il divorzio non risale a più di cinque anni dall’entrata in vigore della modifica legislativa.

Rettifica di una sentenza per svista manifesta

Secondo l’art. 334 cpv. 1 prima frase CPC, quando un dispositivo è poco chiaro, ambiguo o incompleto oppure in contraddizione con i considerandi, su richiesta di parte o d’ufficio il giudice interpreta o rettifica la decisione.

Se la rettifica concerne semplici errori di scrittura o di calcolo il giudice può rinunciare a interpellare le parti (art. 334 cpv. 2 seconda frase CPC);

Una rettifica mira a correggere in caso di svista manifesta errori di redazione, di scrittura o di calcolo, ovvero inavvertenze formali (non errori di apprezzamento) desumibili con evidenza dal testo della decisione.

Attribuzione dell’#autoritàparentale nell’ambito della procedura cautelare (FamPra.ch 2013, pag. 181)

In caso di sospensione della comunione domestica o di separazione dei coniugi, il giudice può attribuire l’autorità parentale a uno solo dei genitori. Per la durata della procedura di divorzio vanno evitate le misure con effetto pregiudizievole. Qualora l’attribuzione della custodia parentale a un genitore sia sufficiente a garantire il bene dei figli, l’autorità parentale non può essere attribuita nell’ambito delle misure cautelari. Un’attribuzione dell’autorità parentale entra unicamente in linea di conto quando i presupposti fondamentali per un’autorità parentale congiunta non sono più dati e il bene dei figli impone l’attribuzione dell’autorità parentale a un solo genitore. Ciò è ad esempio il caso quando a causa del conflitto tra i genitori una cooperazione con riferimento ai figli non è più possibile, il procedimento di divorzio si protrarrà presumibilmente a lungo e il bene dei figli è messo in pericolo dall’autorità parentale congiunta.

Nozione di matrimonio con ripercussioni sulla vita di un coniuge – Contributo di mantenimento

In una sentenza del 24 febbraio 2012 (5A_856/2011), il Tribunale federale ha ribadito che qualora un matrimonio, rispettivamente la comunione domestica, siano durati più di 10 anni o siano nati figli dal matrimonio, è data la presunzione che si tratta di un matrimonio con influsso sulla vita dei coniugi.

Dopo un matrimonio con influsso sulla vita di un coniuge, il coniuge beneficiario del contributo di mantenimento ha diritto al mantenimento dell’ultimo tenore di vita vissuto durante la convivenza. Il fatto che i coniugi non avessero relazioni sessuali e nessun hobby in comune non ha alcun rilievo sul giudizio circa l’influenza sulla vita, in particolare qualora i coniugi per il resto si davano assistenza e fedeltà e formavano una comunione economica.

Reintegro delle liberalità nella liquidazione del regime dei beni

Le liberalità fatte da un coniuge negli ultimi cinque anni prima dello scioglimento del regime dei beni senza il consenso  dell’altro, eccettuati i regali d’uso.

Secondo il Tribunale federale, per liberalità vanno intese tutte le disposizioni patrimoniali, fatte senza corripettivo, che diminuiscono la massa patrimoniale acquisti rispettivamente impediscono il suo aumento.

Di conseguenza, in una recente sentenza destinata alla pubblicazione (5A_234/2012), il Tribunale federale ha stabilito che anche le donozioni volontarie fatte da un coniuge alla madre di un suo figlio nato fuori dal matrimonio qualora non sia stato eccezionalmente stipulato un contratto contenente l’obbligo di admpiere a un obbligazione morale.

 

Attribuzione della custodia nella procedura a protezione dell’unione coniugale (FamPra.ch, pag. 1094)

Qualora i figli vengano manifestamente manipolati da un genitore, non è arbitrario giudicare come limitata la sua capacità educativa.

Qualora la capacità educativa quale elemento di attribuzione più importante viene negata, gli ulteriori criteri passano in secondo piano.

Non può essere nell’interesse del figlio di affidare la custodia al genitore di cui viene dubitata la capacità educativa.

Autorità parentale estesa dei genitori (FamPra.ch 2012, pag. 835)

In una sentenza del 15 marzo 2012 (inc. 5A_804/2011), il Tribunale federale ha avantutto ricordato che l’esercizio dell’autorità parentale estesa presuppone che i genitori appaiano idonei per provvedere all’educazione del figlio.

Il criterio massimo è in quest’ambito rappresentato dalla tutela del benessere della persona bisognosa di assistenza.

L’idoneità dei genitori è data unicamente, quando questi, nella loro persona, paiono essere in grado di garantire la realizzazione del bene del figlio.

Nell’ambito del giudizio sull’idoneità, va dato proprio particolare rilievo anche alla capacità di amministrazione del patrimonio nell’interesse della persona bisognosa di assistenza.

La circostanza che un genitore non è in grado di fornire resoconto in merito ai prelievi a debito del figlio maggiorenne interdetto può essere in conflitto con la subordinazione del figlio all’autorità parentale estesa di quel genitore.

Novità legislative che entreranno in vigore il 1° gennaio 2013 (sintesi)

Cognome e cittadinanza dei coniugi

La modifica del Codice civile che entrerà in vigore il prossimo 1° gennaio 2013 ha quale scopo quello di concretizzare la parità dei coniugi in materia di cognome e cittadinanza.  Pertanto, il cognome e la cittadinanza non cambieranno più in seguito al matrimonio.  Quando contraggono il matrimonio, gli sposi potranno tuttavia dichiarare di voler portare come cognome coniugale quello da celibe o nubile di uno dei due.  In futuro tale possibilità sarà prevista anche per le coppie omosessuali che contraggono un’unione domestica registrata.  Il figlio di genitori sposati porterà il cognome coniugale oppure – se i coniugi hanno cognomi diversi – quello da celibe o nubile che i coniugi hanno scelto come cognome dei figli comuni al momento del matrimonio. Se i genitori non sono sposati, il figlio porterà il cognome da nubile della madre. In caso di autorità parentale congiunta, i genitori possono dichiarare che il figlio porterà il cognome da celibe del padre.  Per l’avvenire i partner possono tuttavia dichiarare al momento della registrazione dell’unione domestica di voler assumere un cognome comune; possono scegliere tra il cognome da celibe o nubile di uno di loro.

 

Diritto tutorio (norme sulla protezione degli adulti)

Dalla sua entrata in vigore nel 1912 il vigente diritto della tutela (art. 360–455 CC) è rimasto praticamente immutato, eccezion fatta per le disposizioni sulla privazione della libertà a  scopo di assistenza (art. 397a–f CC). Esso non corrisponde più alla realtà del mondo d’oggi né alle concezioni attuali e deve pertanto essere sottoposto a una revisione che parta dai suoi fondamenti stessi.
Uno degli obiettivi della revisione è la promozione del diritto all’autodeterminazione.
Nel capo «Delle misure precauzionali personali» (art. 360–373), la nuova legge propone due nuovi istituti giuridici. Si tratta, da una parte, del mandato precauzionale che permette a chi ha l’esercizio dei diritti civili (capacità di agire) di incaricare una persona fisica o giuridica di provvedere alla cura della propria persona o dei propri interessi patrimoniali, o alla rappresentanza nelle relazioni giuridiche, nel caso in cui divenga incapace di discernimento. Dall’altra, vi sono le direttive del paziente che consentono a chi è capace di discernimento non soltanto di designare i provvedimenti medici ai quali accetta o rifiuta di essere sottoposto, ma anche di designare una persona fisica con potere decisionale nel caso in cui divenga incapace di discernimento.

Società semplice tra i coniugi, separazione dei beni (FamPra.ch 2012, pag. 740)

Qualora un coniuge richieda un onorario per il suo lavoro sul fondo dell’altro, non vi è tra i coniugi una società semplice con riferimento a questo fondo, bensì se del caso un contratto sinallagmatico. Pretese secondo l’art. 206 cpv. 1 CC presuppongono che il valore del contributo del coniuge richiedente sia quanto meno conosciuto. Lasciata indecisa la questione dell’applicazione per analogia dell’art. 206 cpv. 1 ZGB nell’ambito della separazione dei beni.