diritto di visita

Diritto di visita: diritto al recupero dei giorni persi per scelta unilaterale del genitore affidatario?

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La legge prevede che i genitori che non hanno la custodia, come anche il figlio minorenne, hanno reciprocamente il diritto di conservare le relazioni personali indicate dalle circostanze. Il giudice deve quindi regolamentare il diritto di visita. La legge non indica però se vi sia o meno un diritto al recupero dei giorni di diritto di visita persi.

Secondo alcuni commentatori gli incontri mancati vanno, di regola, recuperati per non compromettere lo scopo delle relazioni personali (Schwenzer/Cottier, Basler Kommentar, ZGB I, 6ª ed. 2018, ad art. 273 CC, n. 16), mentre altri autori reputano che sia data possibilità di recuperarli solo qualora il titolare del diritto di visita non abbia potuto incontrare il figlio per ragioni imputabili al detentore della custodia parentale, ma non quando il diritto di visita è decaduto per motivi a lui riconducibili o per cause fortuite (malattia del figlio, lezioni scolastici ecc.: Hegnauer, in: Berner Kommentar,4ª ed., n. 130-131 ad art. 273 CC; Meier/Stettler, Droit de la filiation, 6ª ed., pag. 645 n. 995; COPMA, Droit de la protection de l’enfant, Guide pratique, 2017, n. 15.36, pag. 360; sentenza ICCA del 30 novembre 2009, inc. 11.2008.39, consid. 5b).

Con riferimento alla questione del recupero dei giorni persi, il Tribunale federale ha stabilito che occorre evitare un cumulo di giorni arretrati suscettibile di risultare pregiudizievole per il minore e occorre evitare di riferirsi a criteri meramente contabili in quanto lo scopo delle relazioni personali è quello di garantire contatti adeguati tra genitore e figlio (STF 5A_883/2017 del 21 agosto 2018 consid. 3.2; STF 5C.146/2001 del 26 ottobre 2001 consid. 2a, in FamPra.ch 2002 pag. 399).

Recentemente il Tribunale federale ha poi indicato che il criterio determinante non è tanto sapere chi sia responsabile del mancato esercizio – genitore beneficiario del diritto di visita o genitore affidatario – bensì se il recupero sia nell’interesse del figlio (STF 5A_883/2017 del 21 agosto 2018, consid. 3.2, in FamPra.ch 2018, pag. 1049; sentenza ICCA del 10 febbraio 2020, inc. 11.2018.70, consid. 4a).

A mio giudizio, di principio i diritti di visita andrebbero recuperati quando decadono per scelta unilaterale del genitore affidatario. Ricordo poi che l’ostacolare il diritto di visita può avere un rilievo anche per valutare la capacità genitoriale del genitore affidatario e potrebbe finanche comportare una modifica dell’affidamento.

Diritti di visita: limitazione in caso di tensioni tra i genitori?

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Il fatto che i rapporti fra i genitori possano essere anche gravemente deteriorati, non basta per limitare i diritti di visita ai figli.

Se in una procedura a tutela dell’unione coniugale le parti hanno figli minorenni, il giudice prende le misure necessarie secondo le disposizioni sugli effetti della filiazione (art. 176 cpv. 3 CC). Il genitore non affidatario ha così il diritto di mantenere con il figlio le relazioni personali indicate dalle circostanze (art. 273 cpv. 1 CC).

Tale diritto va definito secondo il bene del figlio alla luce delle circostanze concrete (DTF 131 III 212 consid. 5; sentenza del Tribunale federale 5A_618/2017 del 2 febbraio 2018 consid. 4.2; analogamente: I CCA, sentenza inc. 11.2015.17 del 29 dicembre 2016 consid. 4a).

Esso può essere limitato, negato o revocato se nuoce al bene del minorenne, se i genitori se ne avvalgono in violazione dei loro doveri o non si curano seriamente del figlio, ovvero per altri gravi motivi (art. 274 cpv. 2 CC).

Il bene del figlio è pregiudicato qualora il comportamento del genitore non affidatario metta a repentaglio – o concorra a mettere a repentaglio – lo sviluppo fisico, psichico o morale del minorenne (DTF 122 III 407 consid. 3b; più recentemente: sentenza del Tribunale federale 5A_53/2017 del 23 marzo 2017 consid. 5.1).

Una limitazione delle relazioni personali deve rispondere in ogni modo al principio della proporzionalità.

Una restrizione durevole non si giustifica, quindi, per i soli conflitti che oppongono i genitori, tanto meno se i rapporti del genitore non affidatario con il figlio sono buoni (DTF 131 III 211 consid. 4; sentenza del Tribunale federale 5A_295/2017 del 9 novembre 2017 consid. 4.2.4).

Una soppressione, poi, entra in linea di conto solo come ultima ratio, qualora agli effetti negativi di un diritto di visita non possa ovviarsi altrimenti (DTF 122 III 407 consid. 3b, sentenza del Tribunale federale 5A_618/2017 del 2 febbraio 2018 consid. 4.2).

Competenza dell’autorità di protezione o del Pretore per la modifica del diritto di visita, dell’autorità parentale e della custodia?

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Modifica del diritto di visita e della custodia: avantutto  va ricordato che secondo l’art. 134 cpv. 1 CC il giudice – a istanza di un genitore, del figlio o dell’autorità di protezione – modifica l’attribuzione dell’autorità parentale se fatti nuovi importanti lo esigono per il bene del figlio;

L’autorità di protezione dei minori è competente per modificare la regolamentazione dell’autorità parentale e della custodia, nonché per l’approvazione di un contratto di mantenimento, solamente in caso di accordo tra i genitori. Negli altri casi, decide il giudice competente per la modifica della sentenza di divorzio (art. 134 cpv. 3 CC), quindi il Pretore.

Se necessario, il Pretore modifica anche il diritto di visita o la partecipazione di ciascun genitore alla cura del figlio, qualora debba decidere sulla modifica dell’autorità parentale, della custodia o del contributo di mantenimento di un figlio minorenne; negli altri casi l’autorità di protezione dei minori decide circa la modifica delle relazioni personali o della partecipazione alla cura del figlio (art. 134 cpv. 4 CC).

Nella procedura di modifica della sentenza di divorzio, il giudice è competente per modificare le misure giudiziarie relative all’attribuzione e alla protezione del figlio, secondo le norme disciplinanti il divorzio (art. 315b cpv. 1 n. 2 CC).

Gli articoli 134 e 315b CC sono strettamente connessi e, per le modifiche delle decisioni adottate dal giudice matrimoniale, devono essere letti in parallelo per definire la ripartizione delle competenze materiali tra il giudice e le autorità di protezione.

Se il Pretore deve decidere su una modifica litigiosa dell’autorità parentale o del diritto di custodia disciplinati in una decisione di divorzio, egli è anche competente – per attrazione – a decidere sulla modifica delle relazioni personali (diritti di visita) tra il genitore non affidatario e il figlio.

Diritto di visita: circostanze da tenere in considerazione

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In una recente sentenza, la Camera di protezione del Tribunale d’appello ha ricordato quali sono i criteri del diritto di visita del genitore non affidatario.

Essa ha in particolare e avantutto menzionato che, giusta l’art. 273 cpv. 1 CC, i genitori che non sono detentori dell’autorità parentale o della custodia nonché il figlio minorenne hanno reciprocamente il diritto di conservare le relazioni personali indicate dalle circostanze.

Presupposto per l’esercizio di tale diritto è l’esistenza giuridica di un legame di filiazione (BSK ZGB I, Schwenzer ad art. 273 CC n. 7). Il diritto alle relazioni personali con entrambi i genitori è essenziale non solo di per sé, ma anche per il ruolo decisivo che può svolgere nel processo di identificazione.

Nella fissazione del diritto di visita non importa tanto trovare un equilibrio tra gli interessi dei genitori, quanto disciplinare le relazioni tra genitori e figlio nell’interesse di quest’ultimo.

Determinante è sempre il bene del figlio, da valutare secondo le circostanze, mentre gli interessi dei genitori passano in secondo piano (sentenza CDP del 2 maggio 2013, inc. 9.2013.46 consid. 3; DTF 127 III 295 consid. 4a, 123 III 451, cons. 3b e 3c).

Tra le circostanze da tenere in considerazione per fissare la durata e la frequenza degli incontri si annoverano ad esempio l’età del figlio, lo stato di salute di quest’ultimo e del genitore titolare del diritto alle relazioni personali, la distanza dai rispettivi domicili, le esigenze del figlio (frequentazione della scuola, di corsi ecc.), i desideri espressi dal figlio capace di discernimento e così via (Hegnauer in: RDT 1998 pag. 174 e Berner Kommentar, ad art. 273 CC note 65 segg.).

Per il bene del figlio le relazioni personali di un minorenne con il genitore privo di custodia parentale vanno commisurate anche – come si è appena detto – allo sviluppo psicofisico del figlio stesso e all’evolversi delle sue esigenze.

Il diritto di visita va organizzato in base a criteri oggettivi e in modo durevole, ciò che presuppone un’analisi attuale e in prospettiva futura della situazione. Si deve altresì tener conto delle difficoltà organizzative di entrambi i genitori, evitando soluzioni troppo complicate (Meier/Stettler, Droit de la filiation, 5ª ed., Ginevra-Losanna 2014, n. 766).

L’istituzione di una curatela educativa risulta utile per vigilare sull’esercizio del diritto di visita (art. 308 cpv. 2 CC), per stabilirne i giorni e gli orari, per vegliare sull’evoluzione delle relazioni personali fra padre e figlio e per proporre gli opportuni adattamenti (FamPra 2/2001 pag. 390; sentenza CDP 22 agosto 2014, inc. 9.2014.9 consid. 8).